La loi du 16 juillet 2011 portant approbation de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels ouverte à la signature à Lanzarote les 25-26 octobre 2007 et du Protocole facultatif à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants a notamment apporté des modifications à l’article 384 du Code pénal.

Cet article dispose désormais que:

Sera puni d’un emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros, quiconque aura sciemment détenu ou consulté des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs.

La confiscation de ces objets sera toujours prononcée en cas de condamnation, même si la propriété n’en appartient pas au condamné ou si la condamnation est prononcée par le juge de police par l’admission de circonstances atténuantes.

Avant les modifications législatives apportées par la loi du 16 juillet 2011, l’article 384 réprimait uniquement la « détention » de matériel pédopornographique. Des prévenus qui avaient « consulté » ce type de matériel sur Internet avaient argumenté que leur comportement n’était pas répréhensible, en ce qu’ils avaient uniquement regardé ce matériel, sans le détenir. La jurisprudence était divisée sur la question. Un courant de jurisprudence a retenu que la consultation du matériel pédopornographique sur Internet engendrait un stockage, du moins temporaire, de ce matériel sur l’ordinateur du prévenu (notamment dans les fichiers temporaires du navigateur Internet) et a décidé qu’il y avait partant détention au sens de l’article 384 du Code pénal. En se référant à un arrêt de la Cour de cassation française du 5 janvier 2005, un autre courant a retenu que « la simple consultation de sites pornographiques mettant en scène des mineurs ne suffit pas à caractériser le délit prévu par l’article 227-23, alinéa 4 du code pénal français qui est de même teneur que l’article 384 du code pénal luxembourgeois, en exigeant comme élément constitutif de la détention que l’image soit imprimée ou enregistrée sciemment sur un support informatique ou imprimée, l’inscription automatique dans la mémoire temporaire n’étant qu’une preuve de la consultation du site, mais non de la détention des images diffusées par le site ».

Suite à la modification de l’article 384 du Code pénal par la loi du 16 juillet 2011, tout type de « consommation » consciente de matériel pédopornographique tombe désormais sous la loi pénale. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que l’objectif poursuivi par le législateur en la matière est d’endiguer le flux de diffusion de ce type de matériel et de protéger les mineurs de toute forme d’exploitation par la limitation des besoins de production (travaux parlementaires n° 4508, exposé des motifs, page 6).

L’article 384 vise les « écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs ». Les textes internationaux font encore référence à la « pédopornographie » ou à la « pornographie enfantine ». Par « pédopornographie »» il y a lieu d’entendre « tout matériel pornographique représentant de manière visuelle: i) un enfant réel participant à un comportement sexuellement explicite ou s’y livrant, y compris l’exhibition lascive des parties génitales ou de la région pubienne d’un enfant, ou ii) une personne réelle qui paraît être un enfant participant ou se livrant au comportement visé au point i), ou iii) des images réalistes d’un enfant qui n’existe pas participant ou se livrant au comportement visé au point i) » [Décision-cadre 2004/68/JAI du conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie, article 1^er, point b)]. L’expression « pornographie enfantine » désigne « tout matériel représentant de manière visuelle un enfant se livrant à un comportement sexuellement explicite, réel ou simulé, ou toute représentation des organes sexuels d’un enfant à des fins principalement sexuelles «  (Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels du 25 octobre 2007, article 20, point 2).

Pour que l’infraction définie à l’article 384 du Code pénal soit donnée, il faut que la détention ou la consultation du matériel pédopornographique ait eu lieu « sciemment ».